……………….İCRA HUKUK MAHKEMESİ HAKİMLİĞİ ’NE
İHALENİN FESHİNİ İSTEYEN (ŞİKAYETÇİ):
VEKİLİ:
ALICI:
DOSYA İLGİLİLERİ:
ALACAKLI:
VEKİLİ:
İPOTEK SAHİBİ:
KAYIT MALİKİ EŞ:
KONU: …………….İcra Müdürlüğü’nün E. Sayılı İcra Dosyasından gerçekleştirilen tarihli ihalenin feshi
AÇIKLAMALAR
1. Müvekkil ……..eşi üzerine kayıtlı … Merkez… nolu bağımsız bölümde aile konutu olarak eşi……………. ile ikamet ettiği konuttur. Aile konutu TMK madde gerekçesinde “ eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir mekân” olarak tanımlanmıştır.
2. Müvekkilin eşi varlıklı bir halde iken ekonomik olarak çöküntüye uğramış ve bütün mal varlığını kaybetmiştir. Müvekkilin kullanmakta olduğu otomobil dahi satılmış, müvekkil 2 yıldır kendisine 1 kıyafet dahi alamaz durumda kalmıştır. Müvekkilin eşi borçları ödeyebilmek için elinden gelen tüm çabayı göstermiş bütün mal varlığını satarak borçları kapatmaya çalışmıştır hala da uğraşmaktadır. Ellerinde kalan tek şey aile konutu olarak uzun zamandır oturmakta oldukları yuvalarıdır. Ancak müvekkilin eşi tarafından müvekkilin bilgisi ve izni olmadan A.Ş ve şahıs lehine ipotek konulmuştur.
3. TMK 194. maddesine göre eşlerden birinin diğerinin rızasını almadan aile konutu üzerinde herhangi bir kısıtlamada bulunulamayacağı açık ve net ifade edilmiştir. Aile konutu şerhi kurucu değil bildirici nitelikte olup buna ilişkin şerhin tapuya verilmemesi durumunda bile diğer eşin açık rızası şartı arandığından iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı açıktır.
Taşınmaz müvekkilimin eşi adına kayıtlı olup eşin ipotek tesisi sırasında kimliğinde evli olduğu görülmektedir ve ikametgah olarak da aynı taşınmaz adres olarak gösterilmiştir. Hakkın sınırlandırılması malik olmayan eşin açık rızasına bağlamıştır. Bunun yapılmamış olması yasanın getirdiği sınırlandırmaları ortadan kaldırmaz. Şerh kurucu değil açıklayıcı nitelik taşımaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2019/318 E. , 2019/1238 K. ” TMK’nın 194. maddesinde öngörülen sınırlandırma, taşınmazın tapu kaydına aile konutu şerhi konulduğu için değil, konut aile konutu vasfı taşıdığı için getirilmiştir. Bu sebeple taşınmazın tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmasa bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Nitekim aile konutu şerhi kurucu değil açıklayıcı niteliktedir. Aksi düşünce ile tasarruf yetkisine ilişkin sınırlamanın şerh ile başlayacağı kabul edilmiş olur. Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, emredici niteliktedir. ” ifadeleri ile konuyu kesin olarak ele almaktadır.
4. Takip dosyası alacaklısı A.Ş.’ nin ipotek tesisinde eş rızasının kurucu şartlardan olduğunu bildiği hususu, basiretli tacir sıfatına haiz olması gerekliğinden hareketle yerleşik Yargıtay İçtihatlarında da yer verildiği üzere izahtan varestedir. Konutun müvekkile ait tek taşınmaz olduğu dolayısı ile aile konutu olduğu açıktır. Ayrıca müvekkilin evli olduğu dolayısı ile eş izninin aranması gerektiği de açıktır.
Diğer ipotek sahibi……………………….. olduğu göz önünde bulundurulduğunda eş rızası olmadan ipoteğin geçersiz olduğunu bildiği aşikardır. Söz konusu ipotekler ile ilgili Aile Mahkemesinde ipoteğin kaldırılması davaları açılacaktır.
“..Taşınmazın aile konutu niteliği gerek iradi temliklerle, gerekse cebri icra sonucu (ihale yoluyla) mülkiyetin kazanılmasıyla kaybedilmektedir. Ne var ki bu durum geçersiz olan işleme “geçerlilik” kazandırmayacaktır. Başka bir ifade ile “ölü işlem” diriltilemeyecektir. Aynı ilkelere Hukuk Genel Kurulunun 13.12.2017 tarih, 2017/2-2906 E. ve 2017/1723 K. sayılı kararında da yer verilmiştir.”
5. İhale alıcısı ve diğer ilgililerin iyi niyetinin mevcut olup olmamasının öneminin olmadığı Hukuk Genel Kurulu ve Anayasa Mahkemesi’nin aşağıda yer vermiş olduğumuz kararında açıkça belirtilmiştir;
ANAYASA MAHKEMESİ BİREYSEL BAŞVURU KARARI Başvuru No.: 2014/17751 Karar Tarihi: 13.10.2016 “Yargıtay kararlarında somut olayda olduğu gibi tapu kaydına aile konutu şerhinin konulmadığı durumlarda aile konutunun üçüncü şahıslarca edinilmesi yönünden 4721 sayılı Kanun’un iyi niyete dair hükümleri dikkate alınmakta iken Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15/4/2015 tarihli ve E.2013/2- 2056, K.2015/1201 sayılı kararı ile yeni bir uygulamaya geçildiği, buna göre aile konutunun maliki olan eşin aile konutu üzerinde yapacağı tasarruflara diğer eşin açık rızasının bulunduğunun ispatlanmasının gerekli olduğu yaklaşımının benimsendiği anlaşılmıştır. Bu doğrultuda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 15/4/2015 tarihinden sonraki kararlarında 4721 sayılı Kanun’un 194. madde hükmü ile eşlerin fiil ehliyetine getirilen sınırlamanın aile konutuna şerhin konulması ya da konulmaması koşuluna bağlanmadığı, işlem tarafı olan üçüncü kişinin iyi niyetli olup olmamasının da herhangi bir öneminin bulunmadığı yolundaki görüşü kabul ettiği görülmektedir.”
6. İhale konusu taşınmazın müvekkilin eşi ve 2 çocuğu ile birlikte yaşadığı aile konutu olduğu aşikardır. Ancak mahkemeniz tarafından gerekli görülmesi halinde mahallinde keşif veya Emniyet Müdürlüğü’ne müzekkere yazılarak düzenlenecek olan tutanak ile tespiti ile de taşınmazın aile konutu olduğu aşikar hale gelecektir. Bu konuda tanık dinlenilmesi için tanık listemizi de sunacağız.
7. Müvekkilin eşinin olan borcunu ödememesinin sebebi ipoteğin paraya çevrilmesi takiplerinden birinde ihale sonucu evin satılmış olması ancak müvekkilin ihalenin feshi davasının devam etmekte olması nedeni ile zaten evi kayıp edecekse borçların ödenmiş olacağı nedeni iledir. Müvekkilin eşi bu dava devam ederken bankaya olan borcunu yapılandırarak ödeyecektir. Bankaya olan kredi borcundan kaçmaya çalışması söz konusu değildir. Müvekkilin eşi yaptığı ticari hatalar nedeni ile bu duruma sebep olmuştur, ancak durumun telafisi için elinden geleni yapacaktır. Gerek müvekkil gerek çocukları bu süreçte psikolojik olarak çok yıpranmışlardır. Müvekkilin bu dava ile tek isteği kendisinden habersiz aile konutunu ipotek ettiren eşinin hatası nedeniyle kendisinin ve çocukların zarar görmesini engellemektir. Gidecek başka yerleri bulunmamaktadır. Bu evi kaybedilmesi halinde bir ailenin yıkılması söz konusu olacaktır.
8. Benzer davalarda verilmiş Yargıtay kararları, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararları ve Anayasa Mahkemesi kararlarına telafisi imkansız zararlar doğmaması adına dilekçemizde yer vermekte yarar görmekteyiz:
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2019/5182 E. , 2020/3368 K. ” …aile konutunu devredemeyeceği veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamayacağı, aile konutu şerhi konulmuş olmasa da eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetlerinin sınırlandırıldığı, ipoteğin doğrudan doğruya aile konutundan faydalanma ve oturma hakkını engellemiyorsa da, hak sahibi eşin kötüniyetli ve muvazaalı işlemleri ile aile konutunun elden çıkarılma tehlikesi nedeniyle ipotek işlemine diğer eşin açık rızasının şart olduğu, davalı banka tarafından davacının ipotek tesisine açık muvafakatının bulunduğu hususunun ispatlanamadığı, aile konutu niteliğindeki taşınmaz üzerine tesis edilen ipoteğin geçersiz olduğu, geçersiz ipotek uyarınca yapılan takip ile davacının zararına sebebiyet verilecek şekilde taşınmazın cebri icra ile satıldığı gerekçesiyle asıl davanın kabulü ile, 1.000,00 TL tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, birleşen davada davanın kabulü ile, 68.336,75 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.”
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2019/318 E. , 2019/1238 K. “davacının kötü niyetli davrandığı ileri sürülmüş ise de, davacının huzuruyla bu işlemlerin yapıldığına ilişkin dosyaya bir delil sunulmadığı gibi aksi ispat edilemeyen yeminli tanık beyanlarında da davacının ipotek işleminden haberinin olmadığının ifade edildiği, “
“Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; ipotek işleminin davacı ve ipotek veren davalı ile aynı çatı altında oturan müşterek çocukların kullandığı krediye teminat teşkil etmek üzere kurulmuş bulunmasına göre, bu hususun davacının ipotek işleminden haberdar olup bu işleme muvafakat ettiği anlamına gelip gelmediği noktasında toplanmaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 194/1. maddesine göre, ‘Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.’ Bu madde hükmü ile aile konutu şerhi konulmuş olmasa da eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır. “
ANAYASA MAHKEMESİ BİREYSEL BAŞVURU KARARI Başvuru No.: 2014/17751 Karar Tarihi: 13.10.2016 ;
“Sınırlandırma aile konutu şerhi konulduğu için değil, zaten var olduğu için getirilmiştir. Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, emredici niteliktedir. Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşmasıyla da ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak ‘belirli olan’ bir işlem için verilebilir”
“Somut olayda, davalı eş dava konusu aile konutu üzerinde diğer davalı banka lehine ipotek tesis etmiş, bu işlem sırasında davalı banka tarafından davacı eşin açık rızası alınmamıştır. Yukarıda açıklanan kurallar çerçevesinde ipotek işleminin, davacı ve davalı eş ile aynı çatı altında oturan müşterek çocukların kullandığı krediye teminat teşkil etmek üzere kurulmuş bulunmasının da önemi bulunmamaktadır. Bu durumda, TMK’nın 194/1 maddesi eşin açık rızasını aradığından, yapılan işlemin geçerli olduğunu kabul etmek imkansızdır.”
“Hukuk Genel Kurulu ’emsal davalarda” gerekçesi aşağıya ‘aynen” alınan 2013/2- 2056 esas, 2015/1201 karar ve 15.04.2015 günlü kararı ile ‘yeni bir uygulamaya’ geçmiştir. Hukuk Genel Kurulunun benzer davalarda da sürdürülen yeni uygulaması Dairemiz tarafından da benimsenmiş olup Dairemiz emsal bütün davalarda Hukuk Genel Kurulunun aşağıdaki görüşlerine aynen katılmaktadır. Emsal Hukuk Genel Kurulu kararında yer alan yerel mahkemenin ‘direnme gerekçesinde” açıkça belirtildiği üzere Türk Medeni Kanununun 194. madde hükmü ile eşlerin fiil ehliyetine getirilen sınırlama aile konutuna şerhin konulması ya da konulmaması koşuluna bağlanmadığı gibi işlem tarafı olan üçüncü kişinin iyiniyetli olup olmamasının da herhangi bir önemi bulunmamaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 194/1. maddesine göre, ‘Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Bu madde hükmü ile aile konutu şerhi ‘konulmuş olmasa da’ eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Sınırlandırma aile konutu şerhi konulduğu için değil, zaten var olduğu için getirilmiştir. Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Zira dava konusu taşınmaz şerh konulmasa dahi aile konutudur. Eş söyleyişle şerh konulduğu için aile konutu olmamakta aksine aile konutu olduğu için şerh konulabilmektedir. Bu nedenle aile konutu şerhi konulduğunda, konulan şerh ‘kurucu’ değil ‘açıklayıcı’ şerh özelliğini taşımaktadır.”
“Bu bağlamda somut başvuru da dikkate alınarak ayrıca üzerinde durulması gereken düzenleme, Anayasa’nın 41. maddesidir. Söz konusu düzenlemede yer verilen ‘Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar.’ ifadesinde, kamusal makamların aile hayatına saygı hakkı bağlamındaki gerçekleştirme yükümlülüğüne vurgu yapılmıştır. 41. madde gerekçesinde de ‘Ailenin sosyal yapısının yanı başında bugün millet hayatında oynadığı rol, onun korunması yolunda bir hükmün Anayasa’da yer almasını zorunlu kılmıştır’Millet hayatı bakımından «aile» kutsal bir temeldir. Bu nedenle Devlet, ailenin refahını ve huzurunu koruyacaktır. Aileler için tanınan vergi indirimleri ve kolaylıkları veya çeşitli yardımlar ailenin refahına hizmet amacı taşır’Madde, kanun koyucuya aileyi milletin temeli olarak koruma, refahı ve huzurunu sağlama ödevini de yüklemektedir.’ ifadelerine yer verildiği görülmektedir.”
“Derece mahkemelerinin, aile hayatı kapsamındaki ilişkilerin sürdürülebilir ve etkili olmasını temin edecek şekilde hareket etmesi zaruridir. Derece mahkemelerinin takdir yetkilerini yukarıda ifade edilen şekilde kullanıp kullanmadıkları hususunu özellikle değerlendirmek durumunda olan Anayasa Mahkemesi, takdiri haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığını incelemek durumundadır.”
“..söz konusu yargılamada konutun aile konutu niteliğini taşıdığı, konutta çocukları ile birlikte ikamet etmekte olduğu, aile konutu üzerinde bilgi ve rızası olmaksızın eşi tarafından banka lehine ipotek tesis ettirildiği, söz konusu taşınmazın aile konutu niteliği taşıdığının lehine ipotek tesis edilen ve basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü bulunan Banka tarafından bilindiği zira ipoteğin tesisi aşamasında ilgili banka bünyesinde çalışan uzmanlarca kıymet takdirine ilişkin rapor tanzim edildiği, 4721 sayılı Kanun’un 194. maddesinin iyi niyetin korunması ile ailenin korunması arasında tercih yaparken ailenin korunmasına öncelik verdiği hususlarını ileri sürdüğü görülmüştür.”
“Yargıtay kararlarında somut olayda olduğu gibi tapu kaydına aile konutu şerhinin konulmadığı durumlarda aile konutunun üçüncü şahıslarca edinilmesi yönünden 4721 sayılı Kanun’un iyi niyete dair hükümleri dikkate alınmakta iken Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15/4/2015 tarihli ve E.2013/2- 2056, K.2015/1201 sayılı kararı ile yeni bir uygulamaya geçildiği, buna göre aile konutunun maliki olan eşin aile konutu üzerinde yapacağı tasarruflara diğer eşin açık rızasının bulunduğunun ispatlanmasının gerekli olduğu yaklaşımının benimsendiği anlaşılmıştır. Bu doğrultuda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 15/4/2015 tarihinden sonraki kararlarında 4721 sayılı Kanun’un 194. madde hükmü ile eşlerin fiil ehliyetine getirilen sınırlamanın aile konutuna şerhin konulması ya da konulmaması koşuluna bağlanmadığı, işlem tarafı olan üçüncü kişinin iyi niyetli olup olmamasının da herhangi bir öneminin bulunmadığı yolundaki görüşü kabul ettiği görülmektedir.”
9.İhalenin dayanağını oluşturan ipoteğin TMK m.194’e göre geçersiz olması dolayısı ile ölü işleme dayanan ihalenin feshini talep etme zorunluluğumuz hasıl olmuştur. İcra dairesinin kamu düzenine ilişkin olan işlemlerinde de yanlışlıklar mevcuttur. Mahkemenizin bu hususta resen de tespit edeceği diğer sebeplerin de nazarı itibara alınmasını talep ederiz.
HUKUKİ NEDENLER: TMK, İİK, TBK, TTK ve sair yasal mevzuat
DELİLLER: … sayılı icra dosyası
Tanık , Yemin, İsticvap, Keşif, Bilirkişi
Tapu kaydı, İkametgah kayıtları, Nüfus kayıtları, Banka kredi dosyası, ipotek dosyaları ve sair yasal deliller
SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle;
1. Hukuka aykırı ihalenin feshine,
2. İhalenin feshi konusunda tedbiren … Dosyasına bilgi verilmesine,
3. Yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini müvekkilimiz adına vekaleten arz ve talep ederiz.
ŞİKAYETÇİ VEKİLİ