HMGS Ticaret Hukuku: Ticari İşletme ve Tacir Kavramı (TTK m.11-18)

Kısa cevap: Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedefleyen, faaliyetleri devamlı ve bağımsız şekilde yürütülen işletmedir (TTK m.11). Tacir ise bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten gerçek kişi ile ticaret şirketleri ve TTK m.16'da sayılan tüzel kişilerdir. Tacir sıfatı; iflasa tabi olma, ticaret unvanı kullanma, ticari defter tutma, ticaret siciline tescil, basiretli iş adamı gibi davranma ve ticari örf-adete tabi olma gibi sonuçlar doğurur.

Ticaret hukukunun bütün sistemi iki kavramın üzerine kuruludur: ticari işletme ve tacir. HMGS'de bu konudan neredeyse her dönem soru çıkar; çünkü sorular kuralın kendisinden değil, kural-istisna ve sayısal ayrımlardan gelir. Aşağıda TTK m.11-18 arasını sınavda puan getiren ayrıntılara odaklanarak çalışalım. Konuyu pekiştirmek için Ticaret Hukuku HMGS deneme sınavını da mutlaka çözün.

Ticari İşletme Kavramı (TTK m.11)

TTK m.11/1'e göre ticari işletme, "esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme"dir. Bu tanımdan ticari işletmenin unsurlarını çıkarırız:

• Gelir sağlama amacı: İşletmenin gelir sağlamayı hedeflemesi yeterlidir; bu amacın fiilen gerçekleşmesi, yani işletmenin gerçekten kâr etmesi şart değildir. Önemli olan amacın varlığıdır.
• Devamlılık (süreklilik): Arızi/geçici faaliyet ticari işletme oluşturmaz. Tek seferlik bir işlem işletme kurmaz; ancak faaliyete devamlılık niyetiyle başlanması yeterli olup fiilî sürenin uzun olması aranmaz.
• Bağımsızlık: İşletme, başka bir işletmeye bağlı olmadan yürütülmelidir. Bu nedenle şube bağımsız bir ticari işletme değildir; merkeze bağlıdır.
• Esnaf sınırını aşma: En kritik ayrım budur. Esnaf işletmesi için öngörülen sınır aşılmış olmalıdır.

Dikkat: Tanımda "kendi adına işletme" unsuru yoktur; o unsur tacir (TTK m.12) tanımına aittir. Sınavda ticari işletmenin unsurlarıyla tacirin unsurları karıştırılarak sorulur.

Ticari İşletme–Esnaf İşletmesi Ayrımı (sık çıkar)

TTK m.15'e göre esnaf, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden ziyade bedenî çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan kişidir. İki işletme arasındaki sınır, TTK m.15'in yollamasıyla Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca hazırlanıp Cumhurbaşkanınca çıkarılan karar (eskiden Bakanlar Kurulu kararnamesi) esas alınarak belirlenir.

Sınav tuzağı: Esnaf, tacir değildir ve kural olarak iflasa tabi değildir. Esnafa, tacirlere özgü bazı hükümler uygulanmaz; örneğin ticari defter tutma ve ticaret unvanına ilişkin hükümler esnafı bağlamaz. Buna karşılık TTK m.15/2 uyarınca esnaf da ücret ve faiz istemeye ilişkin TTK m.20 ile ücretin saklanmasına dair hükümlerden yararlanır. Ticari örf-adet ise esnafı, ancak esnaf olduğu bilinmediği durumlarda bağlar.

Ticari İşletmenin Devri (TTK m.11/3)

Ticari işletme, maddi ve maddi olmayan unsurlardan oluşan bir bütündür. Bu bütün, TTK m.11/3 uyarınca bir bütün hâlinde devredilebilir. Aksi kararlaştırılmadıkça devir; duran malvarlığını, işletme değerini (peştemaliye/goodwill), kiracılık hakkını, ticaret unvanını ve diğer fikrî mülkiyet haklarını kapsar. Devir sözleşmesi yazılı yapılır ve ticaret siciline tescil-ilan edilir. İşletmenin devriyle, alacaklılara ihbar veya ilan suretiyle bildirilmesi şartıyla borçlar da devralana geçer; devralan ile devreden, bildirme veya ilandan itibaren iki yıl süreyle müteselsilen sorumlu olur (TTK m.11/3, TBK m.202 ile paralel). Bu iki yıllık müteselsil sorumluluk süresi HMGS'de sorulabilir.

Tacir Kavramı (TTK m.12-18)

Tacir sıfatının kazanılması gerçek ve tüzel kişiler için farklı ölçütlere bağlıdır. Bu ayrım HMGS'nin en sevdiği konulardandır.

1. Gerçek Kişi Tacir (TTK m.12)

Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kişi tacirdir (TTK m.12/1). Buradaki iki kritik nokta:

• "Kendi adına" işletme: İşletmeyi fiilen kimin çalıştırdığı değil, kimin nam ve hesabına işletildiği önemlidir. Bu nedenle işletme sahibi adına işi yürüten müdür/çalışan tacir sayılmaz; tacir, işletme kendi nam ve hesabına işletilen kişidir.
• "Kısmen de olsa": Birden fazla kişi işletmeyi ortak işletiyorsa (adi ortaklık gibi) her biri tacir sıfatını kazanır.

TTK m.12/3 çok önemli bir hüküm içerir: Bir ticari işletme açtığını sirkülerle, gazete ilanıyla ya da diğer suretlerle halka bildiren veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan eden kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa dahi tacir sayılır. Bu, "tacir gibi sorumlu olma" hâlidir ve sınavda sıkça sorulur.

Küçük ve kısıtlılar da (TTK m.13) kanuni temsilcileri aracılığıyla ticari işletme sahibi olabilir; bu durumda tacir sıfatı küçüğe/kısıtlıya ait olur, temsilciye değil. Fiil ehliyeti konusunu hatırlamak için gerçek kişilerde hak ve fiil ehliyeti notunu gözden geçirmenizde fayda var.

Ayrıca TTK m.14 uyarınca ticaret yapması kanunen yasak olan kişiler (örneğin bir kanun veya yargı kararıyla meslekten yasaklananlar) bir ticari işletme işletirlerse, tacir sayılmamakla birlikte tacir sıfatının sorumluluğa ilişkin sonuçlarından kaçamazlar. Yani lehlerine olan sonuçlardan yararlanamaz, aleyhlerine olanlara katlanırlar.

2. Tüzel Kişi Tacir (TTK m.16)

TTK m.16/1'e göre tüzel kişi tacirler şunlardır:

• Ticaret şirketleri: Kolektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif. Bunlar tüzel kişilik kazandıkları, yani ticaret siciline tescil edildikleri andan itibaren tacir sıfatını kazanır. Ayrıca bir ticari işletme işletip işletmedikleri aranmaz.
• Amacına ulaşmak için ticari işletme işleten dernekler. Dikkat: Kamu yararına çalışan dernekler tacir sayılmaz (TTK m.16/1).
• Kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar. Bunlar da tüzel kişi tacir sayılır.

Kamuya yararlı vakıflar da TTK m.16/1 uyarınca tacir sayılmaz.

Tersinden tuzak: Devletin, kamu tüzel kişilerinin ve kamu yararına çalışan derneklerin bizzat kendisi tacir değildir. Ancak TTK m.16/2 uyarınca bu kuruluşların işlettiği ticari işletmeler, diğer bir kimseye kiraya verilir ya da başka surette özel hukuk hükümlerine tabi olarak işletilirse, o işletme tacir sıfatının bütün sonuçlarına tabi olur.

Donatma İştiraki

Donatma iştiraki, tüzel kişiliği bulunmamasına rağmen tacir hükümlerine tabidir; sınavda "tüzel kişiliği olmayan ama tacir gibi sorumlu olan" örnek olarak gelebilir.

Tacir Sıfatının Sonuçları (TTK m.18-20)

HMGS'de "tacir olmanın sonuçları" tek başına bir soru kalıbıdır. Tacir olan kişi şunlara tabidir:

• İflasa tabi olma: Her tacir, borçlarından dolayı iflas yoluyla takip edilebilir (TTK m.18/1). İcra-iflas ve temerrüt ilişkisini pekiştirmek için borçlunun temerrüdü notundan faydalanabilirsiniz.
• Ticaret unvanı seçme, kullanma ve tescil ettirme zorunluluğu (TTK m.18/1).
• Ticari defter tutma yükümlülüğü (TTK m.64 vd.).
• Ticaret siciline tescil yükümlülüğü.
• Basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümlülüğü (TTK m.18/2) — özen borcu objektif olarak ağırlaştırılmıştır.
• Ücret ve faiz isteme hakkı: Tacir, ticari işletmesiyle ilgili iş ve hizmetler için uygun bir ücret ve verdiği avans/masraflar için faiz isteyebilir (TTK m.20).
• Ticari örf ve adete tabi olma.

Bunların yanında, aşağıdaki hükümler de tacirler bakımından önem taşır:

• Fatura ve teyit mektubuna itiraz (TTK m.21): Faturayı alan taraf, aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde içeriğine itiraz etmezse faturanın içeriğini kabul etmiş sayılır (TTK m.21/2). Bu 8 günlük süreyi mutlaka ezberleyin.
• İhbar ve ihtarların şekli (TTK m.18/3): Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe veya sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbar ve ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta (KEP) sistemiyle yapılır. Bu şekil şartı HMGS'de klasiktir.

Sık Karıştırılan Ayrımlar (Özet Liste)

• Esnaf vs Tacir: Esnaf iflasa tabi değildir, ticari defter tutmaz, ticaret unvanına ilişkin hükümlere tabi değildir. Tacir hepsine tabidir.
• Gerçek kişide tacir sıfatı: "Ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işletme" ile kazanılır. Ticaret şirketlerinde ise işletme işletmese bile tüzel kişilik kazanma (tescil) anında kazanılır.
• Tacir gibi sorumlu olanlar (TTK m.12/3): İşletmeyi açtığını ilan eden ama fiilen başlamayan kişi. Ayrıca ticaretten yasaklı olup işletme işleten kişi (TTK m.14) de sorumluluk sonuçlarından kaçamaz.
• Dernek-Vakıf: Amacına ulaşmak için ticari işletme işleten dernek tacirdir; ancak kamu yararına dernek ve kamuya yararlı vakıf tacir değildir.
• Fatura itiraz süresi 8 gün ve işletme devrinde müteselsil sorumluluk 2 yıl — HMGS klasikleri.

Ticaret hukuku, Borçlar Hukuku temeliyle iç içedir; sözleşmenin kurulması ile ticari hükümler ilişkisini kavramak için icap-kabul notunu da tekrar etmenizi öneririm. Diğer derslerin özetleri için hukuk ders notları sayfasına, genel tekrar için ücretsiz HMGS deneme sınavlarına göz atabilirsiniz.