Gizli soruşturmacı; örgütlü suçlar, silah kaçakçılığı, uyuşturucu madde ticareti gibi ağır suçların soruşturulmasında, kimliği gizlenerek örgüt içine giren, örgüt faaliyetlerini gözlemleyen, izleyen ve örgüte dair her türlü araştırmayı yaparak delil toplayan kamu görevlisidir. Bu görevliler, örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, emare ve kanıtları temin edip muhafaza altına almakla yükümlüdür.
Gizli soruşturmacı kavramı zaman zaman “kışkırtıcı ajan” ile karıştırılsa da, hukuki statüsü gereği kışkırtıcı ajan olarak kabul edilmez. Aradaki temel fark, gizli soruşturmacının suça teşvik edici bir rol üstlenmemesidir. Yani gizli soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez, suç işlemeye yönelik telkin, öneri veya yönlendirmede bulunamaz.
Bu görevlendirme yalnızca kolluk birimlerinden (polis, jandarma vb.) yapılmaz; gerekli görüldüğünde herhangi bir kamu görevlisi de gizli soruşturmacı olarak atanabilir. Gizli soruşturmacının görevlendirilmesi, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 139. maddesi uyarınca mümkündür.
Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesinin Şartları
Gizli soruşturmacı yalnızca soruşturma evresinde görevlendirilebilir; kovuşturma aşamasında hâkim veya mahkeme tarafından böyle bir atama yapılması mümkün değildir. Bu tedbir, yalnızca işlenmekte olan somut bir suç ile bağlantılı olarak uygulanabilir. MİT, jandarma ya da polis, önleyici kolluk faaliyetleri kapsamında gizli soruşturmacı görevlendiremez. Dolayısıyla, yalnızca suç işlenme ihtimaline dayanılarak, örneğin kalabalık cadde veya meydanlarda gizli soruşturmacı kullanılması hukuken geçerli değildir. Gizli soruşturmacının atanabilmesi için mutlaka suç şüphesinin varlığı gerekir.
Gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi zorunludur:
1. Suç Şartı
Her suç için gizli soruşturmacı tedbirine başvurulamaz. CMK m.139’a göre sadece belirli suçlarda bu yöntem uygulanabilir. Bunlar arasında:
- Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (TCK m.188),
- Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (TCK m.220; 2, 7 ve 8. fıkralar hariç),
- Silahlı örgüt (TCK m.314) veya bu örgütlere silah sağlama (TCK m.315),
- 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun m.12’de düzenlenen silah kaçakçılığı,
- 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu m.68 ve 74 kapsamındaki suçlar,
- 5549 sayılı Kanun m.17/3 uyarınca, aklama suçu (örgüt faaliyeti kapsamında işlenip işlenmediğine bakılmaksızın),
- 7258 sayılı Kanun’da düzenlenen yasadışı bahis suçları.
2. Kuvvetli Şüphe Şartı
Sayılmış olan suçların işlendiğine dair somut delillere dayalı kuvvetli şüphe bulunmadıkça gizli soruşturmacı tedbirine başvurulamaz.
3. Başka Yollardan Delil Elde Edilememe Şartı
Bu tedbir, tali nitelikte bir koruma tedbiridir. Eğer başka yollarla (örneğin arama kararı ile) delil elde edilebiliyorsa gizli soruşturmacı görevlendirilemez.
4. Görevlendirme Kararı Şartı
Gizli soruşturmacı sadece hâkim kararı ile görevlendirilebilir. Savcılığın bu yönde doğrudan yetkisi yoktur. Karar, soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimliği tarafından verilir.
Gizli soruşturmacı kamu görevlileri arasından seçilir. Ancak görevlendirme kararının usule aykırı olması ya da hiç bulunmaması hâlinde durum farklılık gösterir:
- Adli kolluk görevlisi gizli soruşturmacılar, CMK m.160 ve devamı hükümleri gereğince yine delil toplayabilir ve tanık olarak dinlenebilir.
- Adli kolluk dışındaki kamu görevlileri gizli soruşturmacı yapılmışsa ve görevlendirme kararında usulsüzlük varsa, Yargıtay’a göre bu kişiler “suç ve failin belirlenmesi, delil toplanması” yetkisine sahip değildir. Bu nedenle elde ettikleri bilgiler hukuka aykırı delil sayılır (Yargıtay 20. Ceza Dairesi, K.2019/3929).
Bunun dışında hâkim, gizli soruşturmacının uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçuna ilişkin kamuya açık alanlarda ve işyerlerinde ses veya görüntü kaydı yapmasına da izin verebilir (TCK m.188/4).
Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesi Usulü
Gizli soruşturmacı atanmasına ilişkin koşullar mevcut olduğunda, Cumhuriyet savcısı, doğrudan ya da emrindeki adli kolluk tarafından iletilen bilgi ve belgeleri ekleyerek hâkimden bu yönde karar verilmesini talep eder (E.Yön. m.23).
Gizli soruşturmacı kullanılması için yapılan talep ve verilecek kararlarda aşağıdaki unsurların yer alması gerekir (E.Yön. m.24):
- Soruşturma numarası,
- Aidiyet numarası,
- Kararın hangi suç kapsamında talep edildiği ve bu suçla ilgili kuvvetli şüphe sebeplerinin neler olduğu,
- Soruşturmacının araştırma yapacağı örgüt veya kişilerle ilgili bilgiler,
- Başka yollarla delil elde etmenin mümkün olmadığına dair açıklamalar ve dayanak belgeler.
Hâkim tarafından verilen karar, Cumhuriyet başsavcılığına teslim edilir. Mahkeme kaleminde kalan suret, gizlilik gereği hâkim tarafından koruma altına alınır. Bu kararlar tedbir süresince değişik iş kartonuna takılmaz. Tedbir sona erdiğinde ilgili kartona eklenir. Ayrıca gizli soruşturmacıya dair karar ve diğer tüm belgeler, Cumhuriyet başsavcılığında muhafaza edilir.
Gizli Soruşturmacı Görevini Nasıl Yapar?
Gizli soruşturmacı, görevlendirildiği örgütsel ya da bireysel suça dair her türlü araştırmayı yapmak ve işlenen fiillere ilişkin delilleri toplamakla yükümlüdür (CMK m.139/4). Bu kapsamda; gerektiğinde örgüte sızabilir, ortamı gözlemleyebilir, izleme faaliyetinde bulunabilir ve suçlara ilişkin iz, emare, eser ile delilleri elde ederek muhafaza altına alır.
Görev sırasında gizli soruşturmacının suç işlemesi yasaktır. Ayrıca, örgütün işlediği suçlardan sorumlu tutulmaz; ancak örgütün suç oluşturan eylemlerine fiilen katılması halinde bizzat suç faili gibi cezalandırılır (CMK m.139/5). Örneğin, örgüt içine sızdıktan sonra bombalama eylemine katkı sunan bir soruşturmacı, ilgili suçu işlemiş sayılır.
Gizli soruşturmacı, hiçbir koşulda “kışkırtıcı ajan” gibi davranamaz; failde suç işleme kastı yaratacak yönlendirme veya azmettirme faaliyetlerinde bulunamaz.
Gerekli hallerde soruşturmacının kimliği değiştirilebilir ve bu kimlikle hukuki işlemler yapılabilir. Bu kapsamda ihtiyaç duyulan belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ya da kullanılabilir. Karar ve belgeler Cumhuriyet başsavcılığında gizlilikle saklanır. Soruşturmacının kimliği, görevi bittikten sonra da gizli kalmaya devam eder (CMK m.139/2-3).
Görevlendirme sırasında elde edilen kişisel veriler yalnızca yürütülen ceza soruşturması ve kovuşturması için kullanılabilir; ilgisiz kişisel bilgiler derhal yok edilmek zorundadır (CMK m.139/6).
Aynı dosya kapsamında birden fazla gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkündür. Bu kişiler, görev süresince elde ettikleri bulguları belirli aralıklarla rapor halinde bağlı bulundukları kolluk birimine iletirler. Raporların şekli ve yöntemi gizli soruşturmacı ile sorumlu kolluk amiri tarafından belirlenir. Düzenlenen raporlar, kolluk aracılığıyla Cumhuriyet başsavcılığına sunulur (E.Yön. m.28).
Eğer soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan fakat CMK m.139’da belirtilen suçlardan birinin işlendiğine dair şüphe uyandıran bir delil elde edilirse, bu delil muhafaza altına alınır ve durum derhal Cumhuriyet başsavcılığına bildirilir (E.Yön. m.30).
Gizli Soruşturmacı Tedbirinin Süresi
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin tedbir bakımından kanunda belirli bir süre sınırı öngörülmemiştir. Hâkim, karar verirken soruşturmacının ne kadar süreyle görev yapacağına dair özel bir kayıt koyamaz.
Bununla birlikte, bu tedbirin uygulanması soruşturmanın amacına uygun makul bir süreyle sınırlı olmalıdır. Örneğin, belirli bir bölgede uyuşturucu satışıyla ilgili delil toplamak amacıyla yıllarca gizli soruşturmacı kullanılmasına izin verilemez. Çünkü belirli bir süre sonunda elde edilen bulgular, kolluğun genel yetkileri çerçevesinde faillerin yakalanmasına yeterli olacaktır.
Gizli soruşturmacı tedbiri uygulanırken, orantılılık, geçicilik ve dürüst işlem ilkeleri göz önünde bulundurulmalı; tedbir yalnızca gerekli olduğu kadar ve ölçülü bir zaman diliminde kullanılmalıdır.
Gizli Soruşturmacının Topladığı Delillerin Yargılamada Kullanılması
Gizli soruşturmacı, görevi sırasında elde ettiği tüm bilgi, belge ve delilleri Cumhuriyet savcılığına aktarmakla yükümlüdür. Bu kapsamda düzenlenen tutanak, rapor ve diğer kayıtların da soruşturma dosyasına eklenmesi gerekir. Mahkeme, yargılama sırasında bu belgeleri değerlendirerek hüküm kurar. Ancak yargılamada tartışılmayan hiçbir delil hükme esas alınamaz. Hâkim, kararını yalnızca duruşmaya getirilen ve tarafların huzurunda tartışılan delillere dayandırabilir. Bu deliller, hâkimin vicdanî kanaatine göre serbestçe takdir edilir (CMK m.217). Dolayısıyla, gizli soruşturmacının raporları, tutanakları veya elde ettiği diğer deliller, tarafların mahkeme huzurunda tartışmasına sunulmadıkça hükme dayanak olamaz.
Yargıtay kararlarına göre; gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar, güven alımı tutanağı, rapor ve varsa ses kayıtlarının dosyada aslı veya onaylı örnekleri bulunmalı; duruşmada okunup tarafların görüşü alınarak değerlendirilmelidir. Aksi halde, eksik incelemeyle hüküm kurulması bozma nedenidir (Yargıtay 20. CD, K.2019/4051).
Sanıkların, gizli soruşturmacının düzenlediği rapor veya tutanaklara itiraz etmesi halinde, gizli soruşturmacının tanık sıfatıyla dinlenmesi gerekir. Bu aşamada soruşturmacının kimliği ifşa edilmeden, gizli tanık olarak dinlenmesi mümkündür. Mahkeme, kimliğin açığa çıkmaması için gerekli koruma tedbirlerini almakla yükümlüdür.
Gizli Soruşturma Yapan Kolluk ile Gizli Soruşturmacının Farkı
Gizli soruşturmacı, yalnızca CMK m.139 çerçevesinde ve hâkim kararıyla görevlendirilir. Bu tedbirin uygulanabilmesi için kanunda sayılan özel şartların bulunması gerekir.
Buna karşılık gizli soruşturma yapan kolluk görevlileri, CMK m.160 ve devamı hükümleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emirleri doğrultusunda, kolluğun genel yetkileri kapsamında hareket ederler. Savcılığa bilgi verilmeden yürütülen gizli kolluk faaliyetleri hukuka aykırıdır.
Kolluk görevlileri, savcının talimatıyla uygun bir kılığa girerek fail ve suç delillerini ortaya çıkarmak için gizli araştırma yapabilirler. Örneğin:
- Alıcı kılığına girip uyuşturucu satıcısı ile temas kuran kolluk, “gizli soruşturma yapan kolluk görevlisi”dir.
- Örgüt içine sızarak güven kazanıp delil toplayan kolluk, “gizli soruşturmacı” olarak görev yapmaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de (AİHM Ludi/İsviçre) kolluğun, işlenen ya da işlenmekte olan suçu açığa çıkarmak amacıyla şüphelilerle temas kurarak suçüstü yakalama yapmasını Sözleşme’ye uygun bulmuştur. Ancak, suç işlemeye niyeti olmayan kişilerin suça teşvik edilmesi (AİHM Teixeira de Castro/Portekiz) açık bir hak ihlali olarak kabul edilmektedir.
Yargıtay ve AİHM Çizgisi
- Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve AİHM kararlarına göre, gizli soruşturma yapan kolluk hiçbir şekilde “kışkırtıcı ajan” gibi davranamaz; failde suç işleme iradesi yaratamaz.
- CMK m.160 ve devamı gereğince Cumhuriyet savcısının yazılı (acil durumlarda sözlü) görevlendirmesi bulunmalıdır.
- Kolluk tarafından düzenlenen tutanak, delil olarak kullanılacaksa; bu tutanağı hazırlayanların dinlenilmesi, sanığa karşı savunma imkânı tanınması gerekir.
- “Gizli soruşturma yapan kolluk” ya da “gizli soruşturmacı”, şüphelinin cezasını ağırlaştıracak fiiller icra edemez.
Sonuç olarak; gizli soruşturmacı, hâkim kararıyla özel şartlarda örgütlü suçlar bakımından görevlendirilirken; gizli soruşturma yapan kolluk, savcının emri ve genel yetkileri doğrultusunda suç ve faili belirlemek için gizli görev üstlenebilir. İki yöntem arasındaki temel fark, dayandıkları yasal düzenleme, karar merci ve görev alanlarıdır.
Gizli Soruşturmacı ile Teknik Araçla İzleme Tedbirinin Birlikte Uygulanması
Gizli soruşturmacı, görevlendirildiği örgütün faaliyetlerini izlemek, örgüt içindeki gelişmeleri araştırmak ve bu kapsamda işlenen suçlara ilişkin delilleri toplamakla yükümlüdür (CMK m.139). Ancak, gizli soruşturmacının araştırma yaparken teknik araçlarla izleme (görüntüleme, ses kaydı alma vb.) faaliyetinde bulunabilmesi için ayrıca CMK m.140 kapsamında usulüne uygun alınmış bir hâkim kararı gerekir. Yalnızca gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar, teknik araçlarla izleme yetkisi vermez.
Dolayısıyla, gizli soruşturmacı teknik takip kararı olmadan şüpheli ya da sanığın sesini veya görüntüsünü kaydederse, bu kayıtlar hukuka aykırı delil sayılır. CMK m.217/2 uyarınca hukuka aykırı elde edilen delillerin hükme esas alınması mümkün değildir.
Başka bir ifadeyle, gizli soruşturmacı ile teknik araçla izleme tedbirleri birbirini tamamlayıcı olabilir; ancak her biri için ayrı ayrı yasal şartların sağlanması ve hâkim kararının bulunması zorunludur.
Gizli Soruşturmacının Korunması
Gizli soruşturmacıların korunmasına ilişkin düzenleme, 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu’nun 22. maddesinde yer almaktadır. Buna göre, gizli soruşturmacılar da Tanık Koruma Kanunu hükümlerinden yararlanabilir.
Ayrıca, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 20. maddesi, terörle mücadele kapsamında görev yapan kolluk personelinin nasıl korunacağını düzenler. Bu kapsamda görev yapan gizli soruşturmacılar bakımından hem Tanık Koruma Kanunu hem de Terörle Mücadele Kanunu hükümleri uygulanabilir.
Gizli soruşturmacının tanık olarak dinlenmesi söz konusu olduğunda, CMK m.58/2 devreye girer. Bu hükme göre, tanığın kimliğinin ortaya çıkması kendisi veya yakınları açısından ciddi bir tehlike doğuracaksa, kimlik bilgilerinin gizli tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, olayı hangi sebeple ve hangi vesileyle öğrendiğini açıklamak zorundadır. Kişisel bilgiler ise Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.
Tanık Koruma Kanunu’na Göre Gizli Soruşturmacı İçin Uygulanabilecek Tedbirler (m.5)
- Kimlik ve adres gizliliği: Kimlik ve adres bilgilerinin kayda alınarak gizli tutulması, tebligat için ayrı bir adres belirlenmesi.
- Özel şekilde dinlenme: Duruşmada hazır bulunma hakkına sahip kişiler olmadan dinlenmesi, ya da ses/görüntüsünün değiştirilerek özel ortamda dinlenmesi.
- Ceza infaz kurumunda koruma: Tutuklu veya hükümlü olanların uygun ceza infaz kurumuna yerleştirilmesi.
- Fiziksel güvenlik: Fizikî koruma tedbirlerinin sağlanması.
- Kimlik ve resmi belgelerin değiştirilmesi:
- Adlî sicil, askerlik, vergi, nüfus, sosyal güvenlik vb. kayıtlarının düzenlenmesi,
- Nüfus cüzdanı, sürücü belgesi, pasaport, evlilik cüzdanı, diploma gibi belgelerin yeniden düzenlenmesi,
- Taşınır ve taşınmaz malvarlığına ilişkin hakların korunmasına yönelik işlemler.
- Maddi yardım: Geçici geçim desteği sağlanması.
- Çalışma veya eğitim alanının değiştirilmesi: Çalışanın iş yerinin, öğrencinin okulunun değiştirilmesi.
- Yer değişikliği: Yurt içinde başka bir yerleşim yerinde yaşamasının sağlanması.
- Yurtdışına yerleştirilme: Uluslararası anlaşmalar ve karşılıklılık ilkesi çerçevesinde geçici olarak başka bir ülkeye yerleştirilmesi.
- Fiziksel görünüm değişikliği: Estetik cerrahi ya da başka yöntemlerle görünümün değiştirilmesi ve buna uygun yeni kimlik belgelerinin hazırlanması.
Bu tedbirlerden biri veya birkaçı aynı anda uygulanabilir. Ancak daha hafif bir tedbirle aynı sonuca ulaşmak mümkünse, öncelikle bu yol tercih edilmelidir.
Gizli Soruşturmacı Hakkındaki Yargıtay İçtihatları (Örgütlü Suç, Uyuşturucu Ticareti, Silah Kaçakçılığı)
Gizli Soruşturmacı Kışkırtıcı Ajan Gibi Delil Üretemez
Gizli soruşturmacı, adli kolluk mensubu olsa dahi, delil toplama faaliyetini 5271 sayılı Kanun’un 2/e ve 161/2. maddeleri ile 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu ek 6. maddeye uygun yürütürse elde edilen deliller hükme esas alınabilir; ancak failin suç işlemeye yönlendirilmesi niteliğindeki “kışkırtıcı ajan” davranışlarıyla sağlanan deliller geçerli kabul edilemez. Somut olayda soruşturmacıların sanığa uyuşturucu maddeyi nereden temin edebileceklerini sormaları üzerine sanığın elindeki maddenin sadece metamfetamin olduğunu söylemesi, olay tutanağı, görüntüler ve soruşturmacıların beyanlarıyla desteklenmiş olsa da, görevlilerin pasif gözlem sınırını aşarak kişiyi normalde işlemeyeceği bir suça doğru ittiği, dolayısıyla gizli soruşturmacı rolünü aşıp kışkırtıcı ajan gibi davranarak suç işlemeye teşvik ettiği anlaşıldığından mahkûmiyet yerine beraate hükmedilmesi gerekirdi (Yargıtay 10CD – E. 2021/16507, K. 2023/4120).
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve alım tutanağı ile dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; alıcı kimliğiyle hareket eden görevlilerin sanığı yolda görüp yanına giderek uyuşturucu isteyip “malzeme var mı?” diye sordukları, sanığın “met var” demesi üzerine araca davet edildiği, beyaz poşetteki metamfetamini koltuğa bırakıp 100,00 TL aldığı anlaşılmıştır. Bu durumda soruşturmacıların salt pasif izleme ile yetinmeyip, hazır olmayan bir eylemi kışkırtır biçimde delil amaçlı talepte bulunarak sanığın iradesi üzerinde etkili oldukları; bu yüzden elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu ve hükme esas alınamayacağı gözetilmeksizin mahkûmiyet kurulması bozma sebebidir (Yargıtay 10CD E. 2021/16961, K. 2023/5881).
Polisin Savcı Talimatı Almaksızın Soruşturma Yapması
Gizli soruşturmacı, kanunda aranan koşullar çerçevesinde örgütlü suçlar ile uyuşturucu ticareti gibi katalog fiiller bakımından görevlendirilebilir. Fuhuş suçunun örgüt faaliyeti kapsamında olmadığı hallerde gizli soruşturmacı tayini mümkün değildir. Bununla birlikte, kolluk görevlisi resmî sıfatını gizleyerek suçun tespiti, önlenmesi ve delil toplanması amacıyla CMK 160 ve devamı uyarınca savcı emriyle, suça azmettirmeden bilgi toplayabilir. Öğreti (Yener Ünver–Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet, Ankara, 2014, s. 474) ve YCGK’nın 13.03.2018 tarihli 207-96 ile 09.06.2015 tarihli 313-195 sayılı kararları bu yöndedir.
Ne var ki Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun yerleşik yaklaşımına göre, CMK 139 kapsamı dışındaki suçlarda da kolluğun CMK 160 vd. uyarınca savcı emriyle gizli çalışması mümkün olmakla birlikte; somut dosyada 31.08.2015 tarihli “Olay, Tespit, Yakalama, Elkoyma ve Savcı Görüşme Tutanağı” ve tutanak düzenleyicilerinin beyanları kolluğun savcıdan yazılı/sözlü görevlendirme olmaksızın delil toplamaya giriştiğini, aynı günlü “Önceden Para Seri No Tespit Tutanağı”nda dahi talimata atıf bulunmadığını göstermektedir. Konutta yapılan işlemler fiilen arama/el koyma niteliğinde olup CMK 116 vd., 123 ve 127’ye aykırıdır. Bu biçimde elde edilen ve tercüman bulunmadan alınan kolluk ifadeleri (CMK 148/4) hükme esas alınamaz. Hukuka uygun delil bulunmadığından beraat gerekir (CGK-K.2021/72).
Gizli Soruşturmacı Delilinin Değerlendirme Kriterleri
CMK 139 uyarınca gizli soruşturmacı yalnız katalogdaki suçları işleyen örgüt ve mensupları aleyhine uygulanabilir; örgüt faaliyeti kapsamında olmayan suçlarda bu yola gidilemez. Bununla beraber, parada sahtecilik, uyuşturucu ticareti ve fuhuş gibi fiillerde faile ulaşmak için kolluğun kimliğini gizleyip delil toplamasının hangi şartlarda hukuka uygun sayılacağı belirlenmelidir.
YCGK, 12/05/2015 tarih, 2014/10-454 E., 2015/156 K. sayılı kararında; CMK 139 kapsamı dışındaki suçlarda da, CMK 160 vd. çerçevesinde savcı emriyle alıcı rolüyle, suça azmettirmeksizin/teşvik etmeksizin şüpheliden uyuşturucu alınabileceğini kabul etmiş; bu durumda görevlilerin “gizli soruşturmacı” değil “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olduğunu ve bu yolla elde edilen delillerin hukuka uygun sayılacağını belirtmiştir.
AİHM, gizli soruşturma yapan kolluk yöntemini AİHS m.6 bağlamında inceler. Aşağıdaki ilkeler benimsenmiştir.
Öğretide CMK 160 vd. uyarınca görevlendirmenin yeterli görüldüğü; ancak Veli Özer ÖZBEK, sınırların belirsizliği nedeniyle hukuk devleti bakımından sorunlara işaret etmektedir (Prof. Dr. Veli Özer ÖZBEK, CHKD C.2, S.1-2, 2014, s.142).
Dairemiz, YCGK, AİHM ve CMK hükümlerini birlikte değerlendirerek, CMK 139 dışındaki suçlarda kolluğun kimliğini gizlemesi hâlinde rolünün “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olduğunu; elde edilen delillerin hukukîliğinin aşağıdaki koşullara bağlı bulunduğunu kabul eder:
1- Kolluk hiçbir surette kışkırtıcı ajan gibi davranamaz; failde daha önce olmayan suç kastını yaratacak şekilde azmettirme/teşvik yapılamaz.
Organize suç artışı önlem gerektirse de adil yargılama hakkı feda edilemez; polisin kışkırtmasıyla elde edilen delil meşru değildir (Teixeria de Cortro Peri (36)/Portekiz, Başvuru No: 44/1997/828/1034). Kolluk pasif tutumu aşmamalı, suç işlemeye yöneltici etki doğurmamalıdır (Costro/Portekiz, prg.38). Kışkırtma olmadan delil temin edilemiyorsa ihlal vardır (aynı yönde Costro/Portekiz, prg.39). Mahkemeler sadece gizli görevli tutanağına dayanmamalı, başka unsurlarla teyit aranmalıdır (a contrario, Burak–Hun–Türkiye; Hun–Türkiye, B.No:17570/04). Sanığın potansiyeli bulunsa dahi müdahale öncesi hazırlığın başka delillerle desteklenmesi gerekir.
2- CMK 160 vd. uyarınca Cumhuriyet savcısının yazılı (acil hâllerde sözlü) görevlendirmesi bulunmalıdır.
Savcı talimatı olmaksızın CMK 161/2’ye aykırı şekilde kimliğini gizleyerek işlem yapan kolluğun elde ettiği delil hukuka aykırıdır ve CMK 216/3 gereği hükme esas alınamaz. Gizli kimlikle işlem istisnaîdir; gereklilik-orantılılık denetimi savcı tarafından yapılmalıdır. AİHM, sınırları çizilmiş ve güvenceleri bulunan gizli ajan müdahalesine tolerans gösterebilir (Hun–Türkiye). Ludi/İsviçre kararında soruşturma hakimi bilgisi dâhilinde yürütülen süreçte ihlal bulunmamıştır (B.No:12433/86).
3- Kolluğun tutanağı delil yapılacaksa, tutanak düzenleyiciler mutlaka dinlenmeli; sanığa bu anlatımlara karşı savunma imkânı sağlanmalıdır.
AİHM Calabro–İtalya: Gizli ajanın beyanları tek belirleyici unsur değildir; başvurana polisleri sorgulama ve usulleri açıklığa kavuşturma olanağı tanınmıştır (B.No:58895/00, 11 Mart 2002).
Somut olayda savcı görevlendirmesi bulunmadan ihbar üzerine “Bey” isimli masaj salonuna giden polis, sanığın yönlendirmesiyle odaya geçip mağdurla fuhuş pazarlığı sırasında kimliğini açıklamış; devamında savcılığa bildirildiği anlaşılmıştır. Ancak adli kolluk görevlendirmesiyle elde edilmiş delil yokken ve sanığın fiilinin nasıl işlendiği tartışılmadan yalnız olay anlatımıyla mahkûmiyet kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 18. CD-K.2020/7048).
Gizli Soruşturmacının İki Kez Uyuşturucu Madde Satın Alması
Sivil kolluk görevlilerinin 11/01/2014, 15/01/2014 ve 08/02/2014 tarihlerinde sanıktan uyuşturucu aldığı anlaşılmaktadır. YCGK’nın 28.04.2015 tarih, 2014/462 E., 2015/135 K. ve 2014/848 E., 2015/136 K. kararlarında vurgulandığı üzere görevlilerin gerçek iradesi “satın alma” değil, suç ve fail ile delili ortaya koymaktır. Bu nedenle ikinci alım ayrıca suç oluşturmaz; gerçek bir alım-satım yoktur; eylemler bir bütün olarak “satışa arz”ı oluşturur. Buna rağmen zincirleme suç (TCK 43) uygulanması fazla ceza sonucunu doğurduğundan bozma gerekir (Yargıtay 20. CD – K. 2019/5153).
Kolluk görevlileri savcı talimatıyla kimliklerini gizleyerek sanıktan uyuşturucu alabilir; amaç delil ve failin belirlenmesidir. İlk alımla suç ve deliller ortaya konduğunda sonradan yapılan alımlar delil toplama faaliyetinin devamıdır; TCK 43 kapsamında ayrı suç sayılamaz. Bu husus gözetilmeden artırım yapılması bozma nedenidir (Yargıtay 10. CD 2020/21302 E., 2022/160 K.).
Gizli Soruşturmacının Adli Kolluk Olması Hâlinde Dinletilmesi
1- Suçun sübutu için sanıktan uyuşturucu alan gizli soruşturmacılar kolluk mensubu ise “suç ve failin belirlenmesi ile delil toplama” faaliyeti yürütebilirler. Bu nedenle önce adli kolluk olup olmadıkları sorulmalı; adli kolluk iseler CMK 139/3 de gözetilerek tanık sıfatıyla dinlenip sonucuna göre karar verilmelidir.
2- YCGK’nın 28/04/2015 tarihli 2014/462 E., 2015/135 K. ve 2014/848 E., 2015/136 K. kararlarındaki ilkeye göre, gizli soruşturmacının birden fazla alımı ayrıca suç sayılmaz; gerçek bir “alım-satım” yoktur. Buna rağmen TCK 43 uygulanarak cezanın artırılması isabetsizdir (Yargıtay 20. CD – K. 2019/3891).
Gizli Soruşturmacı Raporunun Kabul Edilmemesi
CMK 217 uyarınca yüklenen suç, hukuka uygun elde edilmiş her türlü delille ispatlanabilir; hukuka aykırı delille sübuta gidilemez. Dosyada gizli soruşturmacı raporlarının ve suçun sanıklarca inkârı karşısında, soruşturmacı kolluk görevlisi ise genel görev kapsamında (örgüt faaliyeti bulunmasa dahi) uyuşturucu ticaretine ilişkin delil toplayabileceğinden, öncelikle bunların kolluk olup olmadığı belirlenmeli; kolluk iseler tanık olarak dinlenmeli; 11.10.2011 tarihli olay yönünden ise, uyuşturucuyu soruşturmacıya teslim eden kimliği belirlenemeyen x şahsın malı sanık …’dan alıp almadığı kolluğa yaptırılacak teşhis ile aydınlatılmalı; sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Eksik araştırmayla verilen karar bozmayı gerektirir (Yargıtay 20. CD – K. 2019/4155).
Kolluk (Polis/Jandarma) ile Gizli Soruşturmacının Ayrımı
CMK 160 vd. uyarınca savcı emriyle, alıcı rolünde, suça azmettirmeden şüpheliden uyuşturucu temini mümkündür. Bu hâllerde görevlendirme CMK 139’a değil 160 vd.’ye dayanır. Somut olayda M. ve Y. yönünden suç örgüt faaliyeti kapsamında olmadığından CMK 139’a göre gizli soruşturmacı tayini isabetli değildir; alıcı rolündeki görevliler “gizli soruşturma yapan adli kolluk”tur ve ancak azmettirme/teşvik olmaksızın elde ettikleri deliller geçerlidir (YCGK-2015/136).
Kolluğun Birden Fazla Uyuşturucu Alımı
Adli kolluğun amacı uyuşturucu satın almak değil, satıcıları tespit ve delil toplamaktır; devralma iradeleri bulunmadığından gerçek alım-satım yoktur; yapılan işlem suçun delillendirilmesidir. Kolluk, suçun önlenmesi ve işlendikten sonra delillerin toplanması ile şüphelinin başka suçlara yönelmesini engellemekle yükümlüdür; buna karşın şüphelinin ceza sorumluluğunu artıracak davranışlar hukuk devleti (AY m.2) ve adil yargılanma (AİHS m.6) ilkelerini ihlal eder. İlk alımdan sonra yakalama yerine başka hususları tespit için birden fazla alım yapılması durumunda, yeni temin delili yoksa “satmak için bulundurma” temadi eder; en ağır hareketten ceza verilir ve TCK 43 uygulanmaz (YCGK-2015/135).
Gizli Soruşturmacının Tanık Olarak Dinlenmesi
Suç tarihinde CMK 139’a göre gizli soruşturmacı yalnız örgütle ilgili araştırma ve örgüt faaliyeti kapsamındaki suçlara ilişkin delil toplayabilir. Mevcut olayda örgüt faaliyeti kapsamında uyuşturucu ticareti bulunmadığı ve CMK 139/4 gereği örgüt dışı suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği, ayrıca CMK 140’a uygun teknik izleme kararı da olmadığı hâlde ses/görüntü kaydı yapıldığı, sübutun gizli soruşturmacı faaliyeti ile teknik izlemeye dayandırıldığı görülmektedir. CMK 217 gereği hukuka aykırı delillerle sübuta gidilemez. Bu durumda rapor ve suçu inkâr eden sanık … yönünden, soruşturmacı kolluk mensubu ise genel görev kapsamında delil toplayabileceği; önce kolluk olup olmadıklarının belirlenmesi, kolluk iseler tanık olarak dinlenmeleri ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması bozma nedenidir (Yargıtay 20. CD – K. 2019/1225).
Gizli Soruşturmacı Görevlendirme Koşulları
Maddeye göre;
1- Suç, gizli soruşturmacı uygulanabilecek katalog içinde olmalı,
2- Suçun işlendiğine dair somut delillerle destekli kuvvetli şüphe bulunmalı,
3- Başka suretle delil elde etme olanağı bulunmamalı,
4- Ağır ceza mahkemesince oybirliğiyle karar verilmiş olmalı,
5- Suç örgüt faaliyeti kapsamında işlenmiş olmalıdır.
Somut olayda Antalya Emniyet Müdürlüğü’nün talebi “Antalya ili dâhilindeki uyuşturucu sokak satıcılarının deşifresi ve suç unsurlarıyla yakalanmaları” şeklinde genel tutulmuş; fail/fiil somutlaştırılmamıştır. Oysa gizli soruşturmacı için belirli olay veya failin izlenmesi gerekir; önleyici maksatlı genel görevlendirme kabul edilemez. Kuvvetli şüphe ve başka suretle delil elde edilememe koşullarına dair araştırma da görünmemektedir. Ayrıca soru konusu “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (m.188)” örgütlü şekilde işlenmemiştir; CMK 139/4 gereği örgüt faaliyeti dışındaki suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemez (Yargıtay 20. CD – K. 2016/121).
Gizli Soruşturmacının Hukuka Aykırı Delil Elde Etmesi
Tutanaklara göre soruşturmacıların sivil araçla bölgeye gidip sanığa para vererek konuşma başlattıkları, araca davet ettikleri, “uyuşturucu var mı?” sorusu üzerine sanığın eroin olduğunu söylemesi ve 400 TL karşılığında 1 paket eroinin alınması biçiminde gelişen olayda; görevlilerin pasif izleme sınırını aşıp kişiyi normalde işlemeyeceği bir suça yönlendirdikleri, böylece gizli soruşturmacı sınırlarının aşıldığı; 08.12.2020 tarihli alım tutanağı, cd çözüm tutanağı, 23.01.2021 tarihli yakalama/arama tutanakları, 12.04.2021 mahkeme beyanları ve sanık savunmasıyla birlikte değerlendirildiğinde, kışkırtma suretiyle elde edilen delillerin Anayasa 38/6 ve CMK 206/2-a uyarınca yasak delil olduğu; buna rağmen mahkûmiyet verilmesinin hukuka aykırı olduğu kabul edilmiştir (Yargıtay 10. CD 2021/17496 E., 2022/13453 K.).
Gizli Soruşturmacı Kışkırtıcı Ajan Gibi Davranamaz
1- Suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu alan soruşturmacılar kolluk mensubu ise suç ve failin belirlenmesi ile delil toplama kapsamında hareket edebilirler; önce adli kolluk olup olmadıkları saptanmalı, adli kolluk iseler CMK 139/3 gözetilerek tanık olarak dinlenmeli, buna göre karar verilmelidir.
2- Soruşturmacı, delil toplarken 5271 sayılı Kanun’un 2/e ve 161/2 ile PVSK ek 6’ya uygun davranmalı; kışkırtıcı ajan görünümündeki teşvik edici eylemlerle elde edilen deliller esas alınamaz. Bu nedenle soruşturmacıların tanık olarak dinlenip sanıkla ilk temas, irtibat ve alışveriş süreçlerinin ayrıntılarıyla ortaya konulması; sanığın önceden suç kastının bulunup bulunmadığı ve kolluğun kışkırtıcı davranıp davranmadığı belirlenmeden eksik araştırmayla mahkûmiyet kurulması hukuka aykırıdır (Yargıtay 10. CD 2022/15406 E., 2023/447 K.).
Savcılık Görevlendirmesi Olmadan Kolluğun Delil Toplaması
YCGK’nın yerleşik içtihadına göre, CMK 139 kapsamı dışındaki suçlarda da kolluk, CMK 160 vd. uyarınca savcı emriyle ve genel yetkileri çerçevesinde, azmettirme/teşvik olmaksızın bilgi toplayabilir. Ancak somut olayda 07.01.2013 tarihli “Olay Tespit Yakalama ve Cumhuriyet Savcısı Görüşme Tutanağı” ve tanık Ercan Baki’nin beyanları, savcıdan yazılı/sözlü bir görevlendirme olmadan delil toplandığını; 06.01.2013 tarihli “Önceden Para Seri No Tespit Tutanağı”nda dahi talimata atıf olmadığını; konuttaki işlemlerin arama/el koyma niteliğinde olup CMK 116 vd. ve 123, 127’ye aykırı yürütüldüğünü göstermektedir. Bu şekilde elde edilen beyanlar hükme esas alınamaz; geriye kalan deliller mahkûmiyet için yeterli olmadığından beraat kararı verilmelidir (Yargıtay CGK – E. 2018/338, K. 2021/246).
Gizli Soruşturmacının Çektiği Görüntüye Dayalı Mahkûmiyet
Sanığın, gizli soruşturmacı kolluğa 2313 sayılı Kanun kapsamındaki 5F-BZO-POXIZID ve BZO-HEXOXIZID içeren uyuşturucu maddeyi para karşılığı verdiği; görüntülerdeki kişinin sanık olduğu; soruşturmacının mahkemede tanık olarak sanıktan uyuşturucu aldığını beyan ettiği anlaşıldığından, BAM’ın suç vasfı, sübut, delillerin hukuka uygun toplanması ve değerlendirilmesi yönünden takdiri isabetli bulunmuş; işlemlerin kanuna uygun olduğu, eylem ve yaptırımların doğru belirlendiği gerekçesiyle temyiz itirazları reddedilmiştir (Yargıtay 8. CD 2024/2334 E., 2024/8786 K.).
Genel Usullerle Delil Toplanabilecek Hallerde Gizli Soruşturmacı Yoluna Gidilemez
Kimliği, adresi ve suç yöntemi belirlenmiş sanık hakkında kolluğun genel usullerle izleme yapması veya CMK 135 uyarınca iletişimin denetlenmesi yahut CMK 140’a göre teknik izleme tedbirlerine başvurması mümkünken; öncelikle şüphelisi belli olmayan suçlar için öngörülen gizli soruşturmacı kararına dayanarak delil toplanması hukuka uygun değildir. Üstelik gizli soruşturmacı adli kolluk olsa bile pasif izleme yerine ikametin camını tıklatarak “alıcı” iradesini ortaya koyması, sanığın henüz hazırlık aşamasında dahi olmayan bir eyleme teşvik edilmesi anlamına gelir. Bu nedenle elde edilen delil hukuka aykırıdır; Anayasa 38/6 ve CMK 206/2-a gereği hükme esas alınamaz. Buna rağmen mahkûmiyet kurulması hukuka aykırıdır (Yargıtay 10. CD 2020/13699 E., 2024/17883 K.).
Avukat Gökhan Yağmur Hakkında
Av. Gökhan Yağmur, İstanbul merkezli olarak faaliyet gösteren ve ceza, aile, ticaret, fikri mülkiyet ve marka-patent hukuku alanlarında uzmanlaşmış bir avukattır. Özellikle ceza davaları, boşanma ve nafaka davaları, ticari uyuşmazlıklar, marka ve patent davaları ile uluslararası tescil işlemleri konusunda geniş deneyime sahiptir.
Müvekkillerine yalnızca dava süreçlerinde değil; aynı zamanda önleyici hukuk hizmetleri, marka izleme ve koruma, e-ticaret hukuku, sözleşme danışmanlığı ve şirketler hukuku alanlarında da profesyonel destek sunmaktadır.
Av. Gökhan Yağmur, aynı zamanda dijital hukuk alanında geliştirdiği projeler, marka danışmanlığı hizmetleri ve girişimcilik faaliyetleri ile de öne çıkmaktadır. Hukuki süreçleri yalnızca mahkeme salonlarıyla sınırlı görmeyen Yağmur, teknolojiyi ve inovasyonu mesleki pratiğine entegre ederek müvekkillerine çağdaş çözümler sunmayı hedeflemektedir.
Güncel makaleleri, dava örnekleri ve danışmanlık hizmetleri hakkında daha fazla bilgiye gokhanyagmur.com ve gokhanyagmur.com.tr adreslerinden ulaşabilirsiniz.
Ayrıca doğrudan iletişim için 0542 157 06 34 numaralı telefondan kendisine ulaşabilirsiniz.
