Yargıtay Kararı İncelemesi ve Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi: Ceza Genel Kurulu 2025/552 K.

Ceza Genel Kurulu         2024/43 E.  ,  2025/552 K.

"İçtihat Metni" İtirazname No : 2021/152845 KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ :

7. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ: Asliye Ceza

SAYISI: 606-1309

I. HUKUKÎ SÜREÇ Sanığın kaçak eşyayı bu özelliğini bilerek ticari amaçla bulundurma suçundan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 3/5-10-son maddeleri ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62, 52/2, 53… . maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis ve 160 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve kaçak eşyanın müsaderesine ilişkin Samsun

1.

Asliye Ceza Mahkemesince verilen 08.03.2016 tarihli ve 586-233 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyanın gönderildiği Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 02.06.2020 tarih ve 165729 sayı ile; "7242 sayılı Kanun'un 3. ve 5. maddelerindeki değişiklikler sebebiyle lehe kanun değerlendirmesi yapılmak üzere dosyanın mahalline gönderilmesine" karar verilmiştir.

Samsun

1.

Asliye Ceza Mahkemesince 30.09.2021 tarih ve 606-1309 sayı ile; sanığın 5607 sayılı Kanun’un 3/5-10-son-22 ile TCK’nın 62, 52/2, 53… . maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 40 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve kaçak eşyanın müsaderesine ilişkin verilen kararın sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyanın gönderildiği Yargıtay

7.

Ceza Dairesince 08.03.2023 tarih, 128-2104 sayı ve oy çokluğu ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Daire Üyesi …; "…Somut olayda 5271 sayılı Kanun'un 1 16… uncu maddelerine uymadan arama yapıldığı sabittir. Makul şüphe oluşturan bir duruma muttali olan kolluk görevlileri öncelikle Cumhuriyet savcısına bilgi verip onun talimatlarına göre hareket etmedikleri için, hem de iş yerinde önleme arama kararına dayanılarak adlî arama yapılamayacağı için arama usulsüzdür. 5271 sayılı Kanun'daki düzenlemelere uymadan arama yapılması nedeniyle deliller usulsüz elde edildiğinden hükme esas alınmamalıdır. Hükmün usulsüz arama nedeniyle sanığın beraatına karar verilmesi doğrultusunda bozulması gerektiğini düşündüğüm için, heyetimizin sayın çoğunluğunun suçun sübutunu kabul eden kararına katılmıyorum." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 02.06.2023 tarih ve 152845 sayı ile; "…Somut olayda 5271 sayılı Kanun'un 1 16… uncu maddelerine uymadan arama yapıldığı sabittir. Makul şüphe oluşturan bir duruma muttali olan kolluk görevlileri öncelikle Cumhuriyet savcısına bilgi verip onun talimatlarına göre hareket etmedikleri için, hem de iş yerinde önleme arama kararına dayanılarak adlî arama yapılamayacağı için arama usulsüzdür. 5271 sayılı Kanun'daki düzenlemelere uymadan arama yapılması nedeniyle deliller usulsüz elde edildiğinden hükme esas alınmamalıdır. Hükmün usulsüz arama nedeniyle sanığın beraatına karar verilmesi doğrultusunda bozulması gerekirken onanması hukuka aykırılık oluşturmaktadır. Açıklanan nedenlerle Yüksek Daire kararına karşı sanık lehine 5271 sayılı Kanun’un 308. maddesi uyarınca itiraz olağanüstü kanun yoluna başvurulmuştur." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay

7.

Ceza Dairesince 08.11.2023 tarih ve 11416-9927 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suça konu kaçak sigaraların hukuka uygun yöntemle elde edilip edilmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

02.09.2015 tarihli olay tutanağına göre; devriye görevini ifa eden kolluk görevlilerince cadde üzerindeki giriş bölümü tamamen açık olan bijuteri dükkânının önünde oturan sanığın, yanındaki sehpanın üzerinde kaçak sigara olduğunun görülmesi üzerine Samsun

2.

Sulh Ceza Hakimliğinin 26.08.2015 tarihli ve 2015/2871 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden yapılan aramada iş yerinin mutfak bölümündeki masanın çekmecelerinde, çekmece altında bulunan dolapta ve sehpa üzerinde ele geçirilen 169 paket kaçak sigaraya el konulduğu,

El koyma kararının Samsun

1.

Sulh Ceza Hakimliğinin 03.09.2015 tarihli ve 2015/3036 değişik iş sayılı kararıyla onanmasına karar verildiği,

Dava konusu 169 paket kaçak sigaraya ilişkin Gümrük İdaresince düzenlenen 03.09.2015 tarihli Kaçak Eşyaya Mahsus Tespit (KEMT) Varakasına göre; eşyanın CİF kıymetinin 169.00 TL, gümrük vergisinin 1.023,00 TL, gümrüklenmiş değerinin ise 1.192,00 TL olduğu, Anlaşılmaktadır. Sanık aşamalarda kaçak sigarayı satmak için bulundurduğunu savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Asıl Uyuşmazlık Konuları ile Ön Soruna İlişkin Açıklamalar

Ayrıntıları Yüksek Genel Kurulun 02.07.2025 tarihli ve 147-312, 14.05.2025 tarihli ve 324-2 03… .06.2024 tarihli ve 455-191 sayılı içtihatları ve diğer müstakar kararlarında açıklandığı üzere; kolluk görevlileri, bir önleme araması kararına dayansın ya da dayanmasın şüphelinin veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin (müsaderesi gerekecek eşya ya da kazancın) elde edilebileceği hususunda somut delillere dayalı kuvvetli şüphe duyduğunda, gerekiyorsa genel ve delil güvenliği için gerekli tedbirleri aldıktan sonra bir koruma tedbiri olarak arama işlemini icra cümlesinden olarak CMK 116 ve devamı maddelerinde öngörülen şartlara uymakla mükelleftir.

Yani kolluk görevlileri mümkün ise hemen Cumhuriyet savcısına ulaşacak ve onun delaletiyle sulh ceza hâkiminden arama kararı alınacaktır.

Fakat gecikmesinde sakınca bulunan bir hâl varsa Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise (konut, iş yeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlar hariç) kolluk amirinin yazılı emri ile arama yapabilecektir.

CMK'nın 161/3. maddesinde yer alan "Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir.

Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir." şeklindeki düzenlemenin, acilliği de beraberinde taşıyan zorunluluk hâlinde arama işlemi için de uygulanabileceği kabul edilebilir.

Doktrinde Kiziroğlu da aynı görüştedir. (Serap Keskin Kiziroğlu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda Basit Arama (Adli Arama) Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2009, C.

58, S.

1, s.

153).

Arama; "Arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak" anlamlarına gelmektedir (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s. 113). Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Diğer bir ifade ile bu durumda yapılmış bir arama olmadığından bu koruma tedbiri için öngörülen yasal şartların yerine getirilmesi de gerekmez. Ne var ki bu gibi durumlarda, yani suç delilleri, müsaderesi gerekecek eşya ya da kazanç kapsamında değerlendirilmesi hususunda makul şüphe duyulan şeyler/nesneler gözle görülecek biçimde veya açıkta bırakılmış ise bunların elde edilmesi CMK'nın 123. maddesi uyarınca gerçekleştirilecektir. Burada iki ihtimal vardır ve farklı usullere tabi tutulmuştur:

Birinci ihtimalde; ispat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, ilgilinin/şüphelinin (hukuka uygun) rızası ile teslim etmesi hâlinde muhafaza altına alınır (CMK madde 123/1).

Rızaen teslim olgusunun; "Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz." şeklindeki Anayasa'nın 38. maddesi ile CMK'nın 148. maddesinde ve Adlî Ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8/f bendindeki "Rızaen arama" hükmünün iptaline ilişkin Danıştayın 13.03.2007 tarihli ve 6392-948 sayılı kararında belirlenen parametreler ışığında değerlendirilmesi gerekir.

Bu cümleden olarak şüphelinin ve sanığın beyanı/rızası özgür iradesine dayanmalıdır.

Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılmamalı, kanuna aykırı bir yarar vaat edilmemelidir.

Yasak usüllerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez.

Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz.

İlgilinin/şüphelinin, tadat olunan şeyleri, (hukuka uygun) rızası ile teslim etmesi hâlinde elkoyma değil ve fakat muhafaza altına alma hâli olduğundan bir el koyma kararı da gerekmez.

Ancak suç delilleri, müsaderesi gerekecek eşya ya da kazanç kapsamında değerlendirilmesi hususunda makul şüphe duyulan şeylerler/nesneler gözle görülecek biçimde veya açıkta bırakılmış vaziyette değil ise yanında bulunduran kişinin (sözde) rızasıyla teslim etmesi, kural olarak usulüne uygun bir arama ve elkoyma kararı alınma zorunluluğunu ortadan kaldırmaz.

Çünkü her şeyden önce bu durumda çoğunlukla arama kararı olmadan yapılan arama ile bu eşyaya ulaşılmakta bunun üzerine zilyet eşyayı sözde rızaen teslim etmektedir.

Oysa Anayasa'nın 20… . maddelerinde yer verilen "özel hayatın gizliliği" ve "konut dokunulmazlığı" hakları dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, kişiliğe bağlı temel haklardandır.

Anayasa'da bu hakların hangi hâllerde ve nasıl sınırlanabileceği belirtilirken, anılan hakların vazgeçilmez niteliği nedeniyle sınırlama usulleri içinde ilgilinin rızasına yer verilmemiştir.

Keza gerek Anayasa'nın zikredilen maddelerinde gerekse CMK'da, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı ile kamu güvenliği arasında bir denge kurulmaya çalışılırken, birey ile kolluk arasındaki güç dengesizliğinin, ilgilinin rızasını sakatlayabileceği endişesiyle, bu hakların, mümkün olduğunca yargı yerlerince verilen kararlarla sınırlanması esası benimsenmiştir (Danıştay Onuncu Dairesi'nin 13.03.2007 tarihli, E.

2005/6392, K.

2007/948 sayılı kararını onayan Danıştay İDDK, E.

2007/2257 K.

20).

Zira, öncelikle bu şeylere/nesnelere bir arama kararı olmadan, aranarak ulaşılmış olmaktadır (14.09.2012 tarihli ve 12/1117 sayılı).

Bu nedenlerle suç delilleri, müsaderesi gerekecek eşya ya da kazanç kapsamında değerlendirilmesi hususunda makul şüphe duyulan şeyler/nesneler gözle görülecek biçimde veya açıkta bırakılmış vaziyette değil ise zilyedin görünüşte rızaen tesliminin, kural olarak usulüne uygun bir arama ve elkoyma kararı alınma zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı kabul edilmelidir.

Aksi hâlde özel hayatın gizliliği (Anayasa madde 20) konut dokunulmazlığının ihlali (Anayasa madde 21) ve mülkiyet hakkı (Anayasa madde 35) ile adil yargılanma hakkının (Anayasa madde 38) özü ile bağdaşmayan ve keyfî muamelelere karşı öngörülen usuli teminatları etkisiz kılan bir sonuca ulaşılır.

İkinci ihtimalde; yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği hâllerde bu tür eşyaya elkonulabilir (CMK madde 123/2). Ancak el koyma işlemi arama kararına paralel bir usule tabi tutulmuştur. Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar (CMK madde 127/1-3).

Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; "Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir." şeklinde tanımlanmıştır.

Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.

Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike hâlini makul sebep olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe ile önleme aramasındaki makul sebep farklı kavramlardır. Makul sebep; konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken makul şüphe; çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri hâlidir (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin,

4.

Baskı, 2016, s.

381-382).

Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 sayılı Kanun'un 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması; 1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde, 2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde, 3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde, 4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında, 5) Umumî veya umuma açık yerlerde, 6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir. Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan iş yerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.

Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hâkim kararıyla yapılmalıdır.

Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir.

İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir.

Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur.

Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâl; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir.

2559 sayılı Kanun'un 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hâllerde gecikmesinde sakınca bulunan hâlin bulunduğu kabul edilmektedir.

Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir.

Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür.

Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır.

Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir.

Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması hâlinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür.

Her hâlükârda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır.

Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı hâlde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır.

Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arz edecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.

Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı Kanun'da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin "Aramaların Yapılma Şekli" başlıklı dördüncü bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir. Dolayısıyla icra edilişi bakımından adli arama ile önleme araması arasında bir fark gözetilmemiştir. Anayasal ve yasal dayanakları bu şekilde ortaya konulan adli arama, öngörülen şartlara uyulmadan icra edildiğinde; "bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması" (CMK madde 288) hâli ortaya çıkacağından, hukuka aykırı olacaktır. Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez (Anayasa madde 38). Yüklenen suç, (ancak) hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delille ispat edilebileceğinden (CMK madde 217/2) delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse mahkemece reddolunur (CMK madde 206/2-a). Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirtilir; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir (CMK madde 230/1-b).

B. Hukuki Değerlendirme

02.09.2015 tarihinde devriye görevini ifa eden kolluk görevlilerince cadde üzerindeki giriş bölümü tamamen açık olan bijuteri dükkânının önünde oturan sanığın yanındaki sehpanın üzerinde kaçak sigara olduğunun görülmesi üzerine Samsun

2.

Sulh Ceza Hâkimliğinin 26.08.2015 tarihli ve 2015/2871 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden arama yapıldığı ve iş yerinin mutfak bölümündeki masanın çekmecelerinde, çekmece altında bulunan dolapta ve sehpa üzerinde ele geçirilen 169 paket kaçak sigaraya el konulduğu kabul edilen olayda;

Suç delili, müsaderesi gerekecek eşya ya da kazanç kapsamında değerlendirilmesi hususunda makul şüphe duyulan kaçak sigaralar, açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan iş yerinin önündeki sehpa üzerinde açıkta satışa sunulmuştur.

Dolayısıyla suça konu sigaraların görevlilerce muhafaza altına alınması işlemi, gizlenmiş bir şeyi bulmaya çalışma ve araştırma anlamına gelen arama olarak değerlendirilemeyecektir.

Somut olayda kolluk görevlilerince gerçekleştirilen işleme yönelik sanığın bir itirazı bulunmadığı gibi iş yeri dokunulmazlığı (Anayasa madde 21) ve mülkiyet hakkının (Anayasa madde 35) özü ile bağdaşmayan, keyfî muamelelere karşı öngörülen usuli teminatları etkisiz kılan ve hukuken geçerli olmayan rızaya dayalı bir teslim olgusu da söz konusu olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle suçun delili ve konusunu oluşturan ve açıktaki sehpa üzerinde ele geçirilen bir kısım kaçak sigaranın hukuka uygun yöntemle ele geçirildiğinin kabulü gerekmektedir.

Ancak, 02.09.2015 tarihli tutanakta, iş yerinin önündeki sehpada kaçak sigaraların ele geçirilmesinden itibaren adli soruşturma süreci başlamış olmakla, kolluğun PVSK'nın Ek 6. maddesi delaletiyle CMK'nın 161/2 ve 123. maddeleri çerçevesinde Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda arama ve el koyma işlemlerine devam etmesi gerekirken, bundan zuhul ile iş yerinin kapalı bölümlerinde re'sen arama ve el koyma yapamayacağı gözetilmelidir.

Bu nedenle yukarıda anılan anayasal hakların özü ile bağdaşmayan ve keyfî muamelelere karşı öngörülen usuli teminatları etkisiz kılacak biçimde, suçun delili ve konusunu oluşturan iş yerinin mutfak bölümündeki masanın çekmecesinde ve dolap içerisinde ele geçirilen kaçak sigaralara el konulmasına yönelik yapılan işlemlerde hukuka uygunluk görülmediğinden işbu delilin, Anayasa'nın 38. maddesinde yer alan emredici düzenleme gereğince hükme esas alınamayacağı sonucuna varılmıştır.

Sanığın iş yerinin önündeki sehpa üzerinde satışa hazır şekilde ele geçirilen ticari mahiyetteki bir kısım kaçak sigaraya ilişkin Yerel Mahkemece verilen 30.09.2021 tarihli ve 606-1309 sayılı mahkûmiyet hükmünün sanığın en lehine olacak şekilde taktir edildiği de sabittir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.12.2025 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.